짱공유

이슈가 되길래요. 필요한 부분만 복사해보았습니다.

정당방위의 요건 중
침해의 현재성
상대방으로부터의 공격에 현재성이 있어야 한다. 정당방위의 핵심적 요건이며, 대부분의 위법성조각사유가 정당방위의 요건을 갖추지 못하고 정당행위로써 검토하게 되는 이유다. 현재성은 공격자의 침해가 목전에 임박→시작(실행의 착수)→현재도 계속 중이면 문제가 되지 않지만, 과거에 침해를 당했다거나 장래에 침해가 예상된다는 이유로 정당방위를 행사할 수 없다. 즉 '어제 너에게 맞았다. 오늘 내가 반격해도 정당방위이다.' 혹은 '내일 너는 틀림없이 내일 날 때릴 것 같다.'라는 이유로 정당방위를 행사할 수 없는 것이다.

일ㅂ인의 인식
통상의 정당방위에 대한 인식 유형은 다음 세 가지라고 보아도 큰 무리가 없다.
B가 A를 먼저 때렸으므로, A는 B를 때려도 정당방위이다.
B가 A를 먼저 때려 다치게 했으므로, A는 반격하여 B를 반쯤 죽여 버려도 괜찮다.
B는 누가 보더라도 충분히 맞을 짓을 하였으므로, B를 때리는 것은 정당하다.

특히 1.에 대한 오해가 잦을 것으로, 통상의 일ㅂ인이 착각하는 대부분의 경우는 이와 같을 것이다. 하지만 이 경우, '때린 것'은 현재의 침해가 아니라, 완료된 침해이다. 설명하자면 폭행(暴行)은 거동범(擧動犯)[7]이므로 폭행할 생각으로 주먹을 휘두르는 순간, 맞든 말든 결과의 발생이 완료된 범죄가 된다. 빗나가면 폭행에 그칠 것이고, 맞아서 다치면 상해(傷害)로 나아갈 뿐이다. 즉 A가 B에게 반격을 가할 시점에, B의 A에 대한 폭행은 완료되었다. 정당방위는 현재의 부당한 침해에 대한 행위여야 하므로, 이미 완료된 폭행에 대한 반격을 정당방위로 볼 수 없다. 이미 제압된 상대에 대한 폭행도 마찬가지의 이유로 정당방위가 될 수 없다.

판례는 존재하지 않지만, 가령 크로스카운터의 경우 인정될 여지가 있다.[8] 또, 침해가 종료된 후에 상대를 폭행하는 것은 방위가 아니라 별도의 공격이다. 상황을 풀이하자면, 즉 상대의 먼저 이루어진 폭행에 대한 반격인데, 대법원은 이를 싸움 혹은 격투, 또는 쟁투라는 매우 일상적인 단어로 판시하였다.[9] 수사용어로는 쌍방폭행, 상호폭행이라고 한다. 이 경우 둘 다 처벌. 여기에 데여본 피해자(이자 가해자)들은, '대한민국은 범죄자 인권만 위해주는 범죄 조장국가' 라 욕하고 다니는 경우까지 있을 정도다.

2.의 경우, 정당방위의 요건을 충족한다면 반쯤 죽여 버려도 괜찮다. 보충성의 원칙은 적용되지 않는다. 단지 이 경우 역시, 침해의 현재성이 존재하지 않을 뿐이다. 제압의 과정에서는 폭행이 허용된다는 얘기. 다만, 절도미수범에 대하여 전치 3개월(!)의 심각한 중상해를 입힌 피고에 대해서는 정당방위가 성립하지 않는다고 한다. 물건을 절도하러 들어갔는데, 집주인이 효도르여서 발생한 매우 드문 판례이다.[10][11]

3.의 경우 상식적으로 생각하더라도, 자력구제(자구행위와 다르다)는 금지된다. 형벌의 판단은 법원이 한다.[12]


이번 사건

2014년 3월 강원도 원주에서, 야간에 몰래 집에 들어와 물건을 뒤지던 50대 도둑을 20대 청년이 빨래건조대로 때려 뇌사. 그 뒤 사망에 이르게 한 사건이 일어났다.
당시 피고인이 피해자를 공격한 것은, 당시 그 집에는 나이든 부모님과 가족이 있었기 때문인데, 괴한의 침입을 깨달은 뒤에 행여나 가족이 나쁜 일을 당하지 않을까, 하는 큰 불안함을 느꼈기 때문이라고 진술했다.
이 사건의 핵심은 그 상황이 불가피한 방위상황이었냐는 것이다. 설령 피해자가 무장상태로 칼 들고 강도질을 하고 있었다고 해도, 피고인에게 들키자 범의를 상실하고 도주하는 상황이었으므로 위험은 이미 종료된 것이다. 더욱이 피고인은 이미 피해자를 제압한 상황에서 알루미늄 건조대로 20분간 내리친[18] 것으로도 모자라서, 자신이 차고 있던 혁대를 풀어 채찍질까지 했다는 것이다. 그리고 가족 측의 증언에 따르면, 피고인은 피해자가 누나의 방에서 나온 줄 알고, 강ㄱ범으로 오인하여 폭행을 지속했다고 하는데, 이것이 사실이라면, 오히려 상기의 폭행이 방위가 아니라 보복이었음[19]이 명백해지는 것이다. 정당방위는 위험이 지속되고 있을 때 인정되는 것이지, 위험이 종료된 상황에서의 폭행은 보복폭행에 불과하며, 정당방위는 복수를 정당화하는 법이 아니다. 그리고 항소심에서 집행유예를 선고받았다. 정상참작은 되지만 방위행위는 아니라는 것이다. 이후 대법원에 상고했으나 대법원 2부 (주심 김창석 대법관) 역시 상고를 기각하고 집행유예를 확정했다.
완전히 제압된 범인을 공격하는 것은, 민주주의와 법치주의가 정착된 그 어떤 나라에서도 정당방위로 인정하지 않는다. 우리와 형사법 체계가 유사한 일본과 독일은 물론이고, 정당방위를 폭넓게 인정하는 미국에서도 그러한 행위는 Execution(사형집행 정도로 보면 된다)이라고 칭하는데, 제압 상태에서의 살인이나 폭행은 과잉방위의 개념이 아니라 Felony(중범죄)로 본다.[20] Castle Doctrine[21]이나 Stand-Your-Ground Law[22]가 적용 되는 곳에서도, 이미 제압한 사람을 쏘거나, 범의(犯意)를 상실하고 달아나는 사람의 등을 쏘는 것은 Murder(1급살인)에 해당하며, 배심원들 또한 이에 대해서는 좋게 보지 않는다. 항복했거나 제압된 사람을 개인적 감정으로 죽이는 행위가 정당화되지 않는 것은 세계 어디에서나 마찬가지다

핸드폰이라 편집하기 불편해서 어쩔수없이 기네요.
읽어보시면 이해에 도움이 될듯합니다.